В коммерческой деятельности вопросы трансфертного ценообразования возникают, как правило, в разрезе налогообложения и сопряженных с ним налоговой оптимизацией и налоговыми рисками. Для того чтобы определить наличие налоговых рисков трансфертного ценообразования, прежде всего необходимо установить два основных квалификационных понятия, приятых налоговым законодательством для такого рода операций: взаимозависимые лица и контролируемые сделки.

Нормативно, понятие взаимозависимости установлено пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ.

С учетом положений указанной нормы взаимозависимыми лицами признаются:

1. организации в случае, если одна из них прямо и (или) косвенно участвует в другой, и доля такого участия составляет более 25 процентов;
2. физическое лицо и организация в случае, если физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации, и доля такого участия составляет более 25 процентов;
3. организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях, и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;
4. организация и лицо (в том числе физическое совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;
5. организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа, или совета директоров (наблюдательного совета) которых, назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);
6. организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;
7. организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;
8. организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;
9. организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;
10. физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
11. физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Таким образом, признаки взаимозависимости в целом основаны на степени прямого или косвенного участия в капитале, полномочий по назначению управляющих органов (директоров, правления и т.п.), служебной подчиненности (руководитель – работник), родственных отношений.

Кроме того, необходимо учитывать, что согласно пункту 7 статьи 105.1 НК РФ, суды могут признавать лица взаимозависимыми и без формальных признаков, установленных пунктом 2, при наличии признаков влияния на экономическую деятельность друг друга.

Также, в соответствии с пунктом 6 этой же нормы, участники сделки могут самостоятельно признать себя взаимозависимыми.

Применительно к рассматриваемому вопросу важно отметить, что сами по себе, сделки с взаимозависимыми лицами не являются противозаконными и не несут в себе негативных (в том числе и налоговых) последствий.

Соответственно, основным налоговым риском по сделкам с взаимозависимыми лицами является налоговый контроль цен по таким сделкам на предмет их соответствия рыночным.

Если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются коммерческие ил и финансовые условия, отличные от рыночных, то доходы, которые могли быть получены этими лицами (но вследствие указанного отличия не были получены), учитываются для налогообложения (если это не ведет к уменьшению подлежащих уплате налогов (п. 1 ст. 105.3 НК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 105.3 НК РФ, Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, при осуществлении налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14.5 настоящего Кодекса, проверяется полнота исчисления и уплаты следующих налогов:

1. налога на прибыль организаций, за исключением части налога на прибыль организаций, исчисляемой в отношении прибыли контролируемых иностранных компаний;
2. налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в соответствии со статьей 227 настоящего Кодекса;
3. налога на добычу полезных ископаемых (в случае, если одна из сторон сделки является налогоплательщиком указанного налога и предметом сделки является добытое полезное ископаемое, признаваемое для налогоплательщика объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, при добыче которых налогообложение производится по налоговой ставке, установленной в процентах);
4. налога на добавленную стоимость (в случае, если одной из сторон сделки является организация (индивидуальный предприниматель), не являющаяся (не являющийся) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость или освобожденная (освобожденный) от исполнения обязанностей налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость).

В случае выявления занижения сумм указанных в пункте 4 настоящей статьи налогов или завышения суммы убытка, определяемого в соответствии с главой 25 настоящего Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, производятся корректировки соответствующих налоговых баз.

Источник: АК ИПП